A "NOVA REPÚBLICA" E OS BRASILEIROS 2015, 2017

Quem pode ser sereno em um país onde

 ambos os governantes e governados são sem princípio?

Henry David Thoreau

1.

Desde o início em 1985, a "Nova República não modificou nada do aparelho de Estado criado pela ditadura militar, exceto as leis, constitucional e ordinária. Porém as leis não criaram a realidade, e sim a realidade é que criou as leis(em seu componente material e formal), incorporando nelas os conflitos e as contradições da sociedade.

Tal sociedade mal compreendeu essa "democracia", pois perduraram os maus-tratos às crianças, aos adolescentes, aos presos comuns, às mulheres e aos desprotegidos de rua. A educação e a saúde, incertas e inconsistentes, carregaram míríade de planos e de reformas custosos. Os graves crimes de desfalque nos fundos da educação, da saúde, da habitação, da previdência social, dos programas de alimentação particularmente infantil e das obras públicas fundamentais à sobrevivência do país, são julgados de modo extremamente moroso e sem agravantes dos prejuízos sociais, gozando de favores do rito jurídico. A desigualdade e a discriminação sociais de cor, sexo, idade, etnia, religião, riqueza, educação, cultura, política etc. persistem.

A conciliação gestada em 1984 e vitoriosa em 1985, com a eleição de Tancredo Neves, por via indireta, foi tramada com os militares. A conciliação, entretanto, acabou encenada pelo PMDB (Partido do Movimento Democrático Brasileiro) e pelo PFL (Partido da Frente Liberal), unidos na Aliança Liberal. A encenação recebeu, em grande parte, o beneplácito dos políticos, dos capitalistas nacionais e estrangeiros, da imprensa escrita, falada e televisionada, com o aplauso afetuoso de muitos da população brasileira (que não tem gostado de verter o próprio sangue, só se importando em verter o sangue alheio).

A conciliação entre os dantes perseguidores e os perseguidos, entre os tiranos e os tiranizados, realizou-se com pompa e circunstância. A morte de Tancredo Neves, a pouco tempo da posse na Presidência da República, foi conduzida com emoção pelo vice-presidente (em seguida, presidente da República) José Sarney. O novo presidente José Sarney se tinha distinguido como oligarca maranhense, apoiador do golpe militar de 1964, governador indicado (interventor) pelos golpistas, senador e presidente do PDS (Partido Democrático Social), base política da ditadura. 

A posse de José Sarney na Presidência da República (Tancredo Neves não sobreviveu para fazer o que prometeu) iniciou na prática a "Nova República". Sarney e os governos posteriores limitaram-se quase tão somente a soluções formais dos conflitos e das contradições de uma sociedade de classes, desigual e injusta, como a brasileira. 

Se o aparelho de Estado sofreu alguma alteração, foi alteração miúda decorrente de circunstâncias de momento. 

O aparelho de Estado da ditadura militar subsistiu com escassa mudança, todavia mais modernizado, preservando o caráter de estamento burocrático petrificado, excessivamente autônomo ante a sociedade e, às vezes, impositivo. Em certas reivindicações, esses estamentos burocráticos do Estado têm produzido crises corporativas dentro do Executivo, do Legislativo e do Judiciário, desconsiderando a vontade popular.

Os aparelhos ideológicos na educação, nos jornais e revistas, nas rádios e redes de televisão, na propaganda e enfim na cultura massificada, compunham não raro cartéis políticos e empresariais e sobreviveram na "Nova República", com opiniões semelhantes, em outras linguagens e em outros modos. 

O príncipe de Lampedusa, no romance O leopardo, reproduziu aproximadamente a sensação de quem vive no Brasil da "Nova República":

"Se queremos que tudo fique como está, é preciso que tudo mude. Fui claro?

2.

As reformas constituem costume político, mais ou menos presente no Brasil depois de 1830 durante o Império, convertendo-se em tema obrigatório na República, em especial depois da década de 1920. Aconteceram Reforma Constitucional em 1926, Constituições em 1934, em 1937 (outorgada), em 1946, em 1967, em 1969 (outorgada pelo Ato Institucional n. 5) e em 1988.

Uma classe cada vez mais subordinada, a classe dirigente no Brasil tem oscilado entre a inércia e a modernização imposta de fora, entre a promulgação de Constituição e a imediata proclamação de sua reforma. Dessa maneira, cada novíssima Constituição sempre surge atrasada, porque a classe dirigente exige outras regras diferentes daquelas que lhe eram aceitáveis  ou favoráveis até recentemente, justificando-se com a necessidade de manter a estabilidade ou o crescimento do país.

Nunca no Brasil a política social foi tão acolhida como ocorreu na Constituição de 1988. Seus artigos 6o., 7o., 8o., 9o., 10o. e 11 aludem à Educação (pré-escolar, fundamental, nacional, ambiental etc.), Saúde, Assistência, Previdência Social, Trabalho, Lazer, Maternidade, Infância, Segurança. A Constituição Federal de 1988 define direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, de associação profissional ou sindical, de greve, de participação dos trabalhadores e empregadores em colegiados dos órgãos públicos, da atuação de representante dos trabalhadores no entendimento direto com empregadores. Seu Capítulo II, Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), descreve os direitos sociais.

Porém, não foram muitos os direitos sociais postos em prática ou ao menos regulamentados, quando exigem regulamentação. Relativamente a eles, o mais grave é que em poucos momentos da República brasileira os direitos sociais sofreram tão clara e sistematicamente ataques da classe dirigente do Estado e dos donos do capital como depois de 1995, com o governo de Fernando Henrique Cardoso. 

Tais ataques aos direitos sociais, a pretexto de algo que se pode pôr o nome de "neoliberalismo tardio", de "modernização" etc., se basearam em frágeis esquemas sobre o desenvolvimento do capitalismo. Estes esquemas dividiam o capitalismo e seu componentes, tipificando-o em capitalismo liberal (racionalidade, modernidade, Estado mínimo, Estado protetor), capitalismo organizado (racionalismo, modernismo, Estado-providência) e capitalismo desorganizado (racionalização, modernização, desregulação, convencionalidade e flexibilidade etc.).

Os esquemas do capitalismo expõem seus traços organizativos e não o seu elemento fundamental, que é o processo de acumulação do excedente de capital. Esses esquemas desprezam a história e ignoram que o capitalismo está em nova fase de acumulação, derivada da revolução tecnológica e de outro tipo de industrialização, dos anos 1970 em diante. 

Esta revolução tecnológica tem causado implacável crise estrutural no capitalismo, de caráter  fortemente depressivo, com elevada monetarização  (moedas, câmbio, títulos etc.) do capital e seu mais flagrante resultado: o aumento do desemprego. Muitos desses esquemas do capitalismo em vigor se restringem a ideologias pretensamente legitimadoras da baixa taxa global de acumulação do capital, manifestada no fim dos anos 1960 e princípio dos anos 1970.

Nos últimos anos da década de 1980, ao longo da década de 1990 e no começo da década de 2000, na política social e na política econômica debateu-se a falsa contraposição entre neoliberalismo e social-democracia, fazendo a diferença entre política social neoliberal e política social de cunho social-democrata. Não deixa de ser excêntrico ter dado o nome de política social neoliberal a aquela política que negava os direitos sociais, garantia o mínimo de sobrevivência aos indigentes, exigia contrapartida para gozo de benefícios e vinculava o padrão de vida ao mercado, transformando-o em mercadoria. 

O financiamento de políticas sociais virou desde a parte final da década de 1970 um tema de máxima glória e importância, devido à crise fiscal do Estado, às baixas taxas de crescimento da economia mundial e à comuníssima estagnação com inflação ("estagflação"). Naturalmente, as políticas sociais devem sempre passar por avaliação, em qualquer lugar e época, por constituir exigência obrigatória quando custeadas com recursos das sociedades. No Brasil, dos fins da década de 1980 em diante, a febre avaliatória ganhou dimensão de epidemia, e os avaliadores transfiguraram-se em demiurgos, com a justificativa de preservar o bem e o patrimônio públicos, como se antes tal obrigação não existisse, nem se colocasse como irrevogável. 

As consequências políticas da supressão dos direitos sociais foram ao menos catastróficas. Tornou-se convicção mais ou menos extensa que as leis da economia seriam naturais e independentes das sociedades, sobrepunham-se a elas, concretizando-se teologicamente nos mercados e nos grupos deles originados. 

Como efeitos da "teologia do mercado", arruinaram-se as classes sociais e os movimentos sociais, as teorias e as reflexões, transformados em "coisas" de todo desnecessárias. O capitalismo financeiro submeteu o processo produtivo, realizando mais lucro com a especulação do que com a produção. Os intitulados "ajustes estruturais" e/ou a "livre circulação dos capitais" debilitaram a produção em geral, sujeitando-a às aventuras do capitalismo financeiro e à "americanização" da cultura.

Eric Hobsbawm colocou o Brasil na posição de "candidato a campeão mundial de desigualdade econômica", de "monumento de injustiça social" e de "monumento à negligência social", por razões conhecidas. A política econômica brasileira foi e é exemplar: mesmo em ocasiões de negação explícita de sua presença na economia, o Estado funcionou e funciona como salvaguarda e como propulsor do capital e dos capitalistas. Em condições de desemprego em massa, de privações ilimitadas, a intervenção estatal desviou-se e desvia-se da concretização dos direitos sociais contidos na Constituição Federal de 1988. 

3.

O governo trabalhista de Tony Blair, de 1997 a 2007 na Inglaterra, difundiu o que chamava "terceira via" (nem direita, nem esquerda), como se fosse novidade, inovação digna dos últimos anos do século XX e dos primeiros anos do século XXI.  Efetivamente, a "terceira via" resumiu-se à reunião de princípios liberais e conservadores, desligada da tradição social-democrata, a que se dizia pertencer. A "terceira via" foi e é expressão da penosa acumulação do capital, em meio à devastadora competição capitalista internacional, da qual são exemplos a crise principiada na década de 1970 e a recente crise de 2008 em diante. 

Constantemente recolonizado pelos países capitalistas centrais, tanto na política e na economia quanto na cultura, o Brasil não deixou e não deixa de ter seus partidários da "terceira via".

O economista inglês John Williamson, que trabalhou no Instituto de Economia Internacional, em Washington, foi considerado por certa gente o "pai do Consenso de Washington", no final da década de 1980. Tal "Consenso" deles consistiu num conjunto de reformas liberalizantes proposto como fórmula de desenvolvimento para os países "emergentes", especialmente da América Latina, a qual aqui virou símbolo da visão neoliberal na economia. 

Em 1996, quando John Williamson tratou do tal "Consenso de Washington", o famoso conjunto de medidas de ajustamento e estabilização das economias dependentes, julgados recomendáveis pelos principais agentes políticos do capital internacional, inclusive Banco Mundial e Fundo Monetário Internacional (FMI), Williamson se distinguiu mais por aquilo que negou e menos por aquilo que afirmou. Consoante noticiário da Folha de S. Paulo, ele negou então:

Williamson nega que tenha proposto "grandes mudanças" no receituário do Consenso de Washington em sua conferência. Mas admite ter "adicionado alguns passos" e "esclarecido alguns pontos" em relação ao Consenso. As alterações basicamente introduzem a necessidade de se agir com mais decisão no setor social, em particular na educação.  Para o ministro Paulo Renato de Souza, um dos representantes do Brasil no seminário, as declarações de Williamson devem ter soado como boa música. 

Perguntado, John Williamson se explicou, primeiro, em 1996:

Não. Eu não acho que o que eu disse seja uma grande mudança em relação ao Consenso. Nove das dez recomendações do Consenso continuam lá, e a décima (abolição das barreiras que impediam a entrada de empresas estrangeiras nas economias latino-americanas) saiu por já ter sido cumprida. 

Porém, em suas próprias palavras, em outro seminário no centro de convenções Expominas, no Brasil, em 2006 - note-se: em 2006 -, ele de novo explica e critica:

...o Brasil foi longe demais em seguir tudo o que fazem os países do Norte (países ricos), o que talvez não faça sentido nem para os países do Norte. 

(...) Eles [a área econômica do governo brasileiro] querem pertencer àquele clube [o pensamento econômico oficial dos países ricos], e então não dizem nada que acham que pode pegar mal no clube. 

Oportunismo?
É como se diz, a colonização e a recolonização mental podem acabar gerando "o mais realista que o rei", em nome da inovação. O Brasil tem pago secularmente preço hercúleo e desumano em história e em vítimas, por seu "prazer" de recolonizar-se.

Desde 1990, no país se tornaram usuais, até de bom-tom, a confusão entre política social e política pública e também o emprego de diretrizes e de programas socioeconômicos criados pelas agências internacionais de financiamento, do tipo do Banco Mundial etc. 

No caso da política social, fez-se uso da privatização, da parceria do público com privado, da descentralização, da renda mínima ( ou da renda básica, renda de existência, renda social etc.), do segundo cheque, do auxílio-gás, da bolsa-escola, da bolsa-alimentação, da bolsa-família, do programa de erradicação do trabalho infantil, do programa gente jovem e outros programas relacionados com a mulher, a maternidade, a criança, o adolescente, o velho, o negro, o homossexual. 

Conhecidas teorias da administração de empresa do passado (como a "administração por objetivos") foram apresentadas no âmbito da política social como renovadoras e eficacíssimas. A essas teorias da administração de empresa adicionou-se a substituição, sempre que possível, do contrato de trabalho (baseado na legislação social) pelo contrato de prestação de serviço (fundado na legislação civil, com direito apenas a receber pagamento por tarefa realizada).

Na política social particularmente, difundiram-se os institutos, núcleos, fundações etc. no formato de Organizações Não Governamentais (ONGs), convertendo o custo/benefício e o mercado em bases insubstituíveis daquela política. Com isso, se alterou a essência da política social, à medida que os direitos sociais, inscritos na Constituição de 1988 como direitos da sociedade brasileira, foram trocados pela ação focalizada nos miseráveis, eliminando qualquer universalidade de direitos e qualquer planejamento. 

A política social passou a ser refém do "terceiro setor", que afirmava e afirma, para os ingênuos, ser "fenômeno" nem público, nem privado, mas ao final pago pelo setor público (Tesouro Nacional), pois o capital privado aplicado no "terceiro setor" gozou e goza de isenção de Imposto de Renda etc.

No Brasil, a renda mínima e outras rendas, por exemplo, revelaram a possibilidade de seus beneficiários ficarem fora do mercado de trabalho, por longo tempo ou sempre. Revelaram igualmente a separação entre trabalhadores com emprego fixo de um lado e desempregados ou subempregados de outro lado. 

4.

Em pelo século XXI, não pode possuir futuro promissor para seu habitantes um país possuidor de Código Penal contendo crime de desacato, nos termos abaixo:

Artigo 331: Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa.

Como se o tempo não tivesse transcorrido e não pontificasse a Constituição Federal de 1988, tal artigo 331 do Código Penal Brasileiro entende, falsamente, que o brasileiro não pode reclamar ou até desacatar (desobedecer) o funcionário público descumpridor de seu dever. 

5.

A análise baseada especialmente em documentos confiáveis, demonstra completamente e brada pela urgência de inúmeras providências com a finalidade de respeitar a população brasileira:

A) Substituição imediata de "presidencialismo de coalizão" por um sistema político fiel à vontade popular;

B) Imposição de mandato revogável e indenizável para os membros dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, aqui compreendidos presidente da República, vice-presidente da República, respectivos ministros, governador, vice-governador, respectivos secretários, prefeito, respectivos secretários, deputados federais, senadores, deputados estaduais, vereadores, juízes, desembargadores, procuradores, promotores e delegados de qualquer nível;

C) Forças Armadas e qualquer Polícia, organizadas nos termos do artigo 5 da Constituição Federal de 1988, o qual, por si só, simboliza toda a Constituição Brasileira;

D) Extinção pura e simples de qualquer "foro privilegiado", em qualquer esfera de poder público.

"...E sobretudo não te iludas, alegando 

que tudo foi um sonho, que teu ouvido te enganou.

Como se pronto há muito tempo, corajoso,

como cumpre a quem mereceu uma cidade assim,

acerca-te com firmeza da janela

e ouve com emoção, mas ouve sem

as lamentações ou as súplicas dos fracos, 

num derradeiro prazer, os sons que passam,..."

KONSTANTINOS KAVÁFIS

NOTAS:

1. THOREAU, HENRY DAVID. A escravidão em Massachusetts, , anotado por Anthony Burns, www,thoreausociety.org.

2. LAMPEDUSA, PRÍNCIPE. O Leopardo.

3. SANTOS, BOAVENTURA DE SOUSA. Pela mão de Alice.

4. LAURELL, ASA CRISTINA. Avançando em direção ao passado.

5. HOBSBAWM, ERIC. Era dos extremos.

6. VIEIRA, EVALDO. Os direitos e a política social.

7. KAVÁFIS, KONSTANTINOS. O deus abandona Antônio.

(Cf. Vieira, Evaldo - A República Brasileira - 1951-2010, de Getúlio a Lula, 2015-2017, Conclusão da Segunda Parte)

O DIREITO NA SOCIOLOGIA DE MAX WEBER 1998, 2017

A Sociologia do Direito, junto com a Teoria da Estratificação, o estudo da Burocracia, da Autoridade Legítima, a Sociologia da Política, da Religião e da Música, formam domínios destacados das Ciências Sociais, e dão continuidade às pesquisas iniciadas por Max Weber (1864-1920).

Na Sociologia Jurídica, assinalam-se os conceitos de irracionalidade e de racionalidade, temas presentes na evolução do Direito.

Irracionalidade e Racionalização

Na parte relacionada com a Sociologia Aplicada, do livro Economia e Sociedade, Max Weber serve-se da Sociologia para entender o mundo histórico ou para solucionar questões do momento. Apresenta a Civilização Ocidental como singular, diferindo, em característica, de todas as outras já surgidas. Com tal intento, formula conceito sempre participante de suas investigações: a natureza, as causas e os efeitos da racionalidade, considerando-a típica desta Civilização, em meio a outros tantos aspectos propostos para torná-la única. 

O próprio Weber questiona e responde ao seu questionamento:

Por que lá (na China ou na Índia) não alcançou o desenvolvimento científico, artístico, político ou econômico, o mesmo grau de racionalização que é peculiar ao Ocidente?

Porque em todos os casos citados, trata-se do "racionalismo" específico e peculiar da cultura ocidental. Ora, sob essa denominação, pode-se entender coisas muito diferentes... Há, por exemplo, as racionalizações da contemplação mística, ou seja, num contexto que, considerado sob outras perspectivas, é especificamente irracional, da mesma forma que há racionalização da Sociedade,  da técnica, do trabalho científico, da educação, da guerra, do direito e da administração. Cada um desses campos pode, além disso, ser "racionalizado" segundo fins e valores últimos muito diferentes, e, o que de um ponto de vista for racional, poderá ser irracional  do outro. Racionalizações têm existido em todas as culturas, nos mais diversos setores e dos tipos mais diferentes. Para caracterizar sua diferença do ponto de vista da história da cultura, deve-se ver primeiro em que esfera e direção elas ocorreram (1).

Infere-se dessa passagem a relevância dada por Weber ao conceito de "racionalização", que aparece nos mais variados domínios, porém distinguindo-se multiplamente. 

Apenas a Civilização Ocidental transforma a ciência em norma de todo o pensamento. Para o Ocidente, a ciência torna-se o mais alto grau de racionalidade no pensar. Mesmo quando outras regiões se antecipam, falta algum elemento: a astronomia babilônica não possui base matemática, a geometria hindu não exibe prova racional, a medicina indiana não traz base bioquímica. Só no Ocidente aparece uma química racional. 

A Civilização Ocidental desenvolve racionalmente a erudição histórica, com método histórico como o de Tucídides. Em todas as teorias políticas asiáticas inexistem método sistemático (como o aristotélico) e conceito racional. 

Apesar das antecipações hindus no campo do direito racional e das codificações do Oriente Próximo, não há jurisprudência racional: um esquema jurídico rígido de pensamentos dos romanos e de seus influenciados do direito ocidental. Também a estrutura do Direito Canônico é peculiar à Civilização do Ocidente. 

Para Max Weber, esse contraste sucede igualmente nas artes. Outros povos avançam no setor, fazendo uso de diversos tipos de polifonia, da conjugação de instrumentos, da vocalização de partes da polifonia, da música figurativa, da poesia tonal, da alteração de tons e da dissonância. Mas ausenta-se a música racional: o contraponto e a harmonia, a orquestra com seu quarteto de cordas como núcleo e com a organização do conjunto de instrumentos de sopro, o acompanhamento de sons graves, o sistema de notação, a sonata, a sinfonia, a ópera, os instrumentos básicos (o órgão, o piano, o violino), que só se apresentam no Ocidente. 

O Oriente oferece os suportes técnicos da arquitetura ocidental, tendo utilizado a ogiva como decoração. Porém, no âmbito da arquitetura, alguns progressos racionais só ocorrem no Ocidente, de que se torna exemplo a utilização da abóbada gótica, como artifício para a distribuição do peso e de cobertura de espaços nas grandes construções, formando a base de um estilo, também da escultura e da pintura, como o estilo da Idade Média. É próprio do Ocidente o tipo de racionalização clássica das artes, advinda do emprego racional de linhas e de perspectiva especial na pintura, legado pelo Renascimento. 

Conforme Weber, unicamente na Civilização Ocidental se acha a literatura concebida para ser impressa, embora na China já se trabalhasse com as artes gráficas. Universidades que possibilitem a investigação racional, sistemática e especializada da ciência, por parte de especialistas treinados, acontecem no Ocidente. O Estado do Ocidente é a única associação política que possui Constituição racional e escrita, direito racionalmente ordenado e governo, ligado por leis racionais e administrado por funcionários especializados (2). 

O capitalismo, com sua busca de benefícios por intermédio da empresa capitalista, racional e contínua, é peculiar à Civilização Ocidental. Pelo estudo do espírito do capitalismo, Max Weber alcança a visão global, expondo um conjunto de dados que separadamente já haviam aparecido. A visão global destes elementos caracteriza o capitalismo: a essência do racionalismo, a religiosidade dirigida à secularização por meio do protestantismo, a empresa racional, a valorização do trabalho e o aparecimento da contabilidade. 

Observa Weber:

Entre os fatores de importância incontestável, encontram-se as estruturas racionais do direito e da administração. Isto porque o moderno capitalismo racional baseia-se, não só nos meios técnicos de produção, como num determinado sistema legal e numa administração orientada por regras formais. Sem esta, seriam viáveis o capitalismo mercantil aventuroso e especulativo, e ainda toda espécie de capitalismos politicamente determinados, mas não o seria empresa racional alguma sob iniciativa particular, com capital fixo e baseada num cálculo seguro. Este tipo de direito e de administração foram válidos para a atividade econômica, em grau de relativa perfeição, somente no Ocidente. Deve-se perguntar agora onde é que se originou esse Direito. Entre outras circunstâncias, como se percebe por qualquer pesquisa, interesses capitalistas contribuíram para abrir caminho à predominância do direito e à administração de uma classe de juristas especialmente treinados na legislação racional, não sendo entretanto os únicos, e nem sequer os principais (3).

Nesta breve exposição, pode-se reparar na elevada importância atribuída por Weber ao elemento "racionalização", conceito dominante em sua visão de mundo. No pensamento de Weber, a racionalização não se confunde com a racionalidade imanente da história, que levaria a humanidade ao progresso universal, cujo fim alcançaria a verdadeira justiça, a virtude e a paz.

Para ele, a racionalidade decorre da especialização científica e da diferenciação técnica peculiar à Civilização Ocidental. A racionalidade apresenta-se como desenvolvimento prático realizado pela técnica humana. Ela consiste na organização da vida por meio da divisão e da coordenação das diversas atividades, fundamentada no estudo exato das relações entre os homens, com seus instrumentos e seu meio ambiente, em busca de maior eficácia e rendimento. 

Assim, quando Weber trata do fenômeno da racionalização, caracteriza-a como aprimoramento engenhoso da conduta da vida e domínio crescente do mundo exterior (4). A racionalização dirige-se mais à organização social exterior do que à vida interior e à razão humana. Resulta eventualmente de um tipo de homem que pode levá-la a toda a humanidade, não pela metafísica, mas pela força da técnica no Ocidente. 

A racionalização  está presente na Religião e no Direito, na Arte e na Ciência, na Política e na Economia, em todos os campos da vida humana, limitando-se ao objetivamente demonstrável. Para estudá-la, Weber interessa-se em levantar as peculiaridades de cada época, em determinadas civilizações, renunciando à busca da continuidade delas. 

A racionalização tem como consequência necessária o desengano do mundo, a desilusão, seguida da descrença nas potências mágicas, nos espíritos e nos demônios, acompanhada do desaparecimento da profecia e do sagrado. Irrompem então o relativismo, o provisório, o ceticismo. O homem se satura de conceitos variados: de religião e moralidade, de ciência e arte, com preceitos oriundos de todos os lugares do mundo, restando apenas a possibilidade de recolhimento solitário ou de encontrar valor na labuta do dia-a-dia.

Porém, a ideia permanente em Max Weber é a de que o progresso da racionalização traz como consequência a maior resistência da irracionalidade. Racionalizando apenas o exterior, relações entre produtos do próprio homem, compreensíveis por causa do liame entre meios e fins, a vida e o mundo estão carregdoados essencialmente do irracional.

Sobre isso, nota Weber:

(...) Com efeito, as ações que temos consciência de haver executado racionalmente são as que acompanhamos comumente com o mais alto grau de sentimento empírico da "liberdade", o qual quer dizer que havemos realizado na ausência de coação física ou psíquica, de afeições pessoais e de perturbações "acidentais" que ofuscam a clareza do juízo, em suma, aquelas pelas quais perseguimos um "objetivo" claramente consciente, mediante o recurso aos "meios" que são mais adequados segundo nosso conhecimento (5).

Portanto, de acordo com Max Weber, a irracionalidade nasce da afetividade, trazida pelas paixões e pelas necessidades, em suas relações com o poder, para apoiá-lo ou para contestá-lo. Sua conceituação de irracionalidade contém o azar e o imprevisível, referindo-se tanto à natureza como à conduta individual ou coletiva. Por isto, a "irracionalidade ética do mundo" desdobra-se na irracionalidade axiológica e no paradoxo das consequências. 

A diversidade ilimitada da realidade gera um mundo de infinitos valores e fins, predominando a irracionalidade, representada no irreconciliável desencontro de conceitos: verdade, bem, belo... Surge daí a irracionalidade axiológica, a oposição valorativa. Julien Freund, aludindo a ela, expõe interessante comparação entre o politeísmo dos gregos e a tendência moderna de servir à paz, à justiça, ao amor, à verdade, à igualdade, na qual a escolha de um implica muitas vezes o conflito com outros. 

Weber admite que em alguns casos há concordância entre estes fins. Mas concordância precária, por causa de temperamentos diferentes, de gostos e de eleições, correndo sempre o risco de ela romper-se, tornando a oposição de valores um problema insuperável nos diversos ramos da atividade humana: na Economia, na Política, na Moral, na Arte, na Religião e na Ciência. 

No caso do paradoxo das consequências, ele faz a distinção entre ética da convicção e ética da responsabilidade.

A ética da convicção demanda o homem de princípios , cioso de seus deveres, que tudo faz para cumpri-los, sem avaliar as consequências decorrentes de sua ação.

A ética da responsabilidade impõe sempre a avaliação do possível, por meios mais adequados ao fim visado, colocando responsabilidade nas eventuais consequências.

Para Weber, a associação de ambas (da ética da convicção com a ética da responsabilidade) constrói o homem "autêntico", embora no final a racionalidade caiba à ética da responsabilidade, pois seus valores têm em conta a irracionalidade do mundo, e também os meios e as consequências possíveis de determinada ação. Por seu lado, a ética da convicção é racional apenas no valor, ignorando os meios e as consequências da ação. A certeza da convicção não reclama bons meios e bons fins. 

IRRACIONALIDADE E RACIONALIDADE NO DIREITO

Premido pela necessidade de dar rigor aos conceitos utilizados pelo seu método histórico, Max Weber cria a noção de tipo ideal.

Escreve ele:

Obtém-se um tipo ideal ao realçar-se unilateralmente um ou vários pontos de vista e ao ligar uma multiplicidade de fenômenos soltos, difusos e discretos, que se encontram em grande ou em pequeno número, e que se ordenam segundo os precedentes pontos de vista eleitos unilateralmente para formar um quadro de pensamento homogêneo (6).

O tipo ideal constitui reunião de conceitos formados unicamente para a investigação nas Ciências Humanas, visando a segurança e a exatidão no descrever a realidade, pretendendo assim realizá-lo com termos unívocos. 

No entender de Weber, o tipo ideal representa  mesmo a maneira de construir conceitos próprios do método histórico ou individualizante, que se destina a estudar a realidade e os fenômenos em sua singularidade, extraindo o que há de original, embora para ele não sejam incompatíveis a conduta generalizante e a conduta individualizante, que se auxiliam mutuamente.

Neste sentido, Weber considera o tipo ideal uma reunião de traços,  formando o tipo  médio e evidenciando elementos peculiares. Ele se reduz a uma utopia. Na construção do tipo ideal, a presença repetida de certo fator é menos relevante que a presença de elemento característico e original, determinante do singular. O tipo ideal, em seu conjunto, deve retratar um todo coerente, uma composição lógica, livre das oscilações da realidade.

Portanto, o tipo ideal weberiano não constitui a verdade mesma e pode não corresponder ao conceito que os contemporâneos ou militantes fazem dele. Ele não se confunde com o ideal ou com o dever-ser, de sentido moral.

Na compreensão de Max Weber, a perfeição do tipo ideal é lógica e não ética, inexistindo avaliação, embora seja possível elaborar tipo ideal do dever-ser. Para Weber, há impossibilidade de produzir sistema acabado do real, por causa de sua permanente mutação, que gera visão relativa e subordinada à transformação. O tipo ideal serve somente de instrumento de pesquisa, vale apenas pela utilidade: ele decorre da concepção weberiana de ciência. 

Weber concebe a ciência como ilimitada investigação, em que as noções permanentemente se ultrapassam, pois o conhecimento só progride por intermédio desta superação. Assim, os tipos ideais se substituem uns aos outros, funcionando como instrumento para a humanidade incessantemente inquirir a realidade, podendo até representar sua evolução. Os tipos ideais corporificam instrumentos capazes de permitir juízos causais por dirigir a construção das hipóteses, ao fundamentarem-se na imaginação, mantida pela experiência e disciplinada pelo método rigoroso. Mesmo com as críticas feitas a este método, Weber mantém-no, achando que não há outro melhor (7).

Pensando de tal modo, ele o aplica também no estudo do Direito, estabelecendo quatro tipos ideais de Direito, que aparecem distinguidos pelos seus comentadores. Tais tipos é que interessam aqui.

Tratando do formalismo do Direito, Max Weber apresentou-os (8) do seguinte modo: a criação do Direito e sua aplicação podem ser racionais e irracionais.

A criação e a aplicação do Direito são irracionais, no sentido formal, quando se recorre a procedimentos não controlados racionalmente para dar existência a normas ou para regular atividades judiciais. Constituem exemplos os oráculos existentes no passado, em várias regiões do mundo.

A criação e a aplicação do Direito são irracionais, no sentido material,  quando a decisão dos diferentes casos se funda essencialmente em apreciações valorativas de natureza moral, sentimental ou política, e não em preceitos gerais. 

A criação e a aplicação do Direito podem ainda apresentar-se racionalmente, no sentido formal ou material. 

Antes de fixá-los, Max Weber mostra que todo direito formal é, no mínimo, relativamente racional, esclarecendo que o "formalismo" jurídico não exige mais que características gerais dos fatos.

Este formalismo permite ainda a presença de dois aspectos: primeiro, as características importantes juridicamente pertencem à natureza sensível, assumindo características externas, até o caso extremo de formalismo jurídico: a exigência, por exemplo, de pronunciar certa palavra; segundo, as características importantes juridicamente decorrem de interpretação lógica, gerando um conjunto de noções jurídicas para serem aplicadas como preceitos abstratos.

Se assim se colocam a criação e a aplicação racional do Direito no sentido formal, de modo diferente sucede no sentido material. Neste caso, as questões jurídicas são decididas com base em preceitos qualitativamente diversos dos preceitos correspondentes às generalizações lógicas, fundadas em interpretações abstratas. 

A criação e a aplicação racional do Direito no sentido material expressam "imperativos morais, regras utilitárias e de conveniência, ou postulados políticos que rompem tanto com o formalismo das características externas quanto com o da abstração lógica" (9).

No livro Economia e Sociedade, Max Weber considera em sua época a "criação do Direito" como "o estabelecimento de normas gerais integradas, segundo a linguagem dos juristas, por um ou vários "preceitos jurídicos".

E continua ele:

Concebemos "a aplicação do Direito" como uma "aplicação" dessas normas e dos preceitos singulares que o pensamento jurídico deriva delas, a "fatos concretos" que lhe são submetidos. Nem sempre se pensou assim. A distinção entre criação de normas jurídicas e aplicação das mesmas a casos concretos não existe quando a atividade judicial, como simples "administração", aparece ante nós, formando um conjunto de decisões livres, que podem variar em cada caso (10).  

Assim, com respeito à criação e à aplicação do Direito, Weber elabora os quatro tipos ideais, que vem a seguir (11):

A) DIREITO IRRACIONAL: não é regulado por normas gerais.

I) FORMAL: Rege-se por meios que estão fora do controle da razão,  fundamentando-se na revelação.

A profecia, o oráculo, o ordálio, constituem procedimentos formais irracionais, comunsnas sociedades primitivas (e atuais, por que não?), quando se busca na revelação de um ser superior a prova de inocência ou de culpa. Tais tipos de prova se encontram em muitas regiões, onde a procura da justiça se realiza por caminhos alheios à razão, mas abertos à revelação. 

II) MATERIAL: Rege-se pela reação ao caso individual, fundamentada nos próprios sentimentos, colocando os valores emocionais no lugar da norma. O Direito Irracional Material trata da pura arbitrariedade, exemplificada no tirano, no khadi.

A irracionalidade material aparece na criação e na aplicação do Direito. Apresenta-em sua criação quando ele é gerado pela pura arbitrariedade. Na aplicação do Direito, a irracionalidade material se mostra nas conclusões completamente casuísticas, fundadas na avaliação emocional de cada caso singular. 

Como observa Max Weber, este tipo ideal, como todos, não se reproduz na realidade, aproximando-se do tirano.  O khadi é modelar: juiz maometano que na praça do mercado dá as decisões, ao menos aparentemente sem qualquer referência a preceitos, parecendo constituir-se em avaliação livre do mérito de cada questão particular. 

B) DIREITO RACIONAL: é regulado por normas gerais.

I) FORMAL: Max Weber refere-se a uma subdivisão neste tipo ideal (12), embora nem todos os comentadores aludam a ela. 

Então, o Direito Racional Formal pode ser: 

a) Extrínseco: Dá significância a atos externos observáveis pelos sentidos, como nas formalidades do contrato ou da citação.

No contrato, a racionalidade formal extrínseca apresenta-se quando, por exemplo, para um contrato ser obrigatório, é necessário fazê-lo por escrito ou não, com testemunhas ou não, quando há necessidade de selo ou de carimbo, quando é imprescindível proferir palavras formais. 

Na citação, a racionalidade formal extrínseca aparece quando há necessidade ou não de citação válida do réu para defender-se.

b) Lógico:   Expressa seus preceitos por intermédio do uso de conceitos abstratos, criados pelo próprio pensamento legal e concebidos como formando um sistema acabado. É bem representado, por exemplo, na jurisprudência de conceitos ou conceitual. 

De acordo com Max Weber, a racionalidade formal lógica mostra determinado método de pensamento legal que, na jurisprudência moderna, se conhece como "jurisprudência de conceitos" ou "jurisprudência conceitual".

2) MATERIAL:  Rege-se por princípios de determinado sistema ideológico, diverso do sistema legal. Tais sistemas ideológicos podem ser morais, religiosos, políticos. O Direito Racional Material está presente no Direito Maometano, no Direito Soviético, e em todo Direito que submete o país a um governante, que serve de meio para conduzir os habitantes de certa região primitiva ao próprio nível dele.

A criação e a aplicação do Direito, materialmente racionais, mais ou menos conscienciosamente concebidas, articulam-se com princípios  gerais de alguma natureza. Tais princípios variam de acordo com a religião, com a moral, com a política. 

A racionalidade material do Direito Maometano sustenta-se no pensamento religioso do profeta Maomé (570-632). Os ensinamentos do Alcorão servem de fundamento a este Direito.

Outra racionalidade material acha-se no Direito Soviético, elaborado com a finalidade de levar, defender, construir o sistema social do comunismo. O Direito Soviético decorre de um conjunto de normas, que visa conduzi-lo ao objetivo definido por elas (13). 

Embora a distinção entre formal e material possibilite a racionalização do Direito, tanto o Direito formal quanto o Direito material conservam elementos irracionais, como o juramento e o júri, muito combatido por meio de acusações de mais variada espécie: instrumento de luta de classes; ocasião que permite a seus componentes a livre manifestação das mágoas, de instintos, de complexos; anacronismo que impede o progresso da racionalização jurídica.

RACIONALIZAÇÃO, GENERALIZAÇÃO, SISTEMATIZAÇÃO NO DIREITO

A irracionalidade judicial consiste na forma primitiva de aplicação do Direito, dominando parcial ou totalmente no passado, exceto em regiões de predomínio do Direito Romano. Certo direito pode ser racional em vários sentidos, dependendo das direções de racionalização tomadas pelo pensamento jurídico.

No sentido de processo mental aparentemente mais simples: a racionalização significa generalização, por constituir-se em redução determinantes da solução do caso particular a um ou vários preceitos jurídicos. 

Por intermédio de tais preceitos e do exame do caso real, também surgem o trabalho sintetizador e a sistematização, muitas vezes com choques entre eles. A sistematização jurídica manifesta-se sempre mais tarde, de tal modo que o direito primitivo não a possui. A sistematização constitui o relacionamento dos preceitos originados da análise, compondo um conjunto de normas, claro, coerente, sem lacunas, pelo menos em princípio. 

A sistematização nem sempre existe na atualidade, como no caso do Direito inglês, da mesma maneira que os direitos do passado igualmente não a têm por regra.  A sistematização moderna inicia-se no Direito Romano e funda-se na interpretação do sentido lógico dos preceitos jurídicos e da conduta juridicamente relevante. 

Um direito pode sofrer racionalização em diversos sentidos. Mas a racionalização não leva necessariamente ao desdobramento de qualidades propriamente jurídicas. A direção destas qualidades formais condiciona-se a circunstâncias internas, como as singularidades do círculo de pessoas que influem profissionalmente no desenvolvimento do Direito. Neste caso, Max Weber reconhece a influência direta dessas pessoas e só indiretamente a influência das condições econômicas e racionais, de natureza geral.

Assim, segundo Weber, não existe um direito razoavelmente desenvolvido no sentido formal, sem a colaboração de jurisconsulto. Associados aos funcionários designados para a atividade judicia l, os honoratiores, os ragimburgos , os escabinos, os sacerdotes em certos casos, convertem-se nos denominados jurístas práticos, que se ocupam da aplicação do Direito.

No campo da experiência e do conhecimento especializado do Direito, o acréscimo das exigências também impõe o aparecimento dos conselheiros privados e dos procuradores das partes, originando um novo tipo de práticos, que muitas vezes influem na "criação do Direito". A crescente necessidade de outros conhecimentos jurídicos especializados determina assim a formação do advogado profissional.

Para Weber, essa constante busca de maior experiência e de conhecimento técnico, responsáveis pela racionalização do Direito, quase sempre decorre da progressiva relevância do comércio e das pessoas vinculadas a ele, embora destaque a influência direta dos práticos e a influência indireta das condições econômicas. 

JUSTIÇA

Max Weber examina as duas maneiras de entender a justiça,  resultantes da distinção entre Direito formal e Direito material, a qual condiciona diretamente a racionalização do Direito.

No Direito formal, o campo da justiça concentra-se no que está estabelecido e está conforme a letra ou a lógica do sistema. Ela se restringe apenas aos preceitos de natureza jurídica. 

No Direito material, o campo da justiça considera a situação e as intenções dos indivíduos, além das condições gerais de existência.

Weber vê nesta distinção entre o formal e o material uma constante imperfeição do Direito, pois os conflitos jurídicos originam-se do insuperável antagonismo entre ambos. Apesar disto, para ele, a exclusiva promoção da justiça material conduziria à negação do Direito, do mesmo modo que seria impossível a existência da justiça apenas formal, excluindo o conhecimento fora do Direito. 

Embora o formal e o material possibilitem a racionalização do Direito, um e outro conservam elementos irracionais, presentes, por exemplo, no juramento e no júri. Particularmente o júri como instituição penal, recebe acusações variadas: instrumento de luta de classes; ocasião propícia à livre manifestação de mágoas, de instintos, de complexos, nutridos por seus componentes; anacronismo impeditivo do avanço da racionalização jurídica.

TIPOS IDEAIS E EVOLUÇÃO DO DIREITO   

Os quatro tipos ideais expostos, decorrentes da separação entre Direito formal e Direito material, são amplamente exemplificados por Max Weber. 

Para ele, o Direito tem passado por estes tipos ideais. Ao longo do tempo, ele possui características de um tipo, combinadas com características de outro ou de outros tipos e, por outro lado, ainda abandona este ou aquele tipo. 

Para sobreviver, todo agrupamento humano necessita que sejam respeitadas normas comuns, que vêm dotadas de coação, no caso de obrigarem qualquer conduta. A natureza coercitiva sempre está presente no Direito e continua ainda como elemento indispensável. 

Segundo Weber, o direito primitivo tem caráter carismático: a vontade divina se apresenta por intermédio de profetas, que faz da obrigação legal uma obra de Deus, despertando medo e então reforçando esta obrigação. São exemplos disto, o Decálogo, o Código de Manu e o Alcorão, e ainda, modernamente, de forma mais branda, o juiz inglês e o juiz norte-americano, que emitem juízos considerados verdadeiras criações. 

O carismático direito primitivo é formal, mas no sentido do formalismo extrínseco: a legitimidade do anunciador do direito baseia-se na sacralidade do ato e em certos ritos; a decisão torna-se válida para o caso em questão, sem considerar os interesses ou sentimentos subjetivos da justiça. 

Em tal formalismo, o importante reside em descobrir qual parte pode saber do Divino se está ou não em seu direito. Não interessa se a prática do ato é verdadeira ou falsa, se é justa ou injusta. 

Portanto, ignoram-se a prova e a lógica. Espera-se apenas a resposta à pergunta, feita por quem possui poderes para isto e elaborada de acordo com formas válidas. 

A sucessão de respostas leva ao aparecimento de tradição responsável pelo início da solução de casos particulares, por meio da analogia com outros casos já decididos pela forma dada por Deus. Assim, este formalismo gera alguns conceitos de técnica jurídica, premido pela exigência de estabelecer-se, sob pena de nulidade, a pergunta ao sobrenatural e aos que diziam o direito.

A racionalidade contida nesta técnica jurídica desenvolve-se quando em alguns casos os que proclamam o direito, transforma-se em funcionários ou autoridades oficiais, passando, a seguir, a dar consultas, encontrando-se na obrigação de anunciar antecipadamente as decisões e de coordenar suas respostas. Mas, ainda desse modo, os funcionários ou autoridades oficiais garantiam-se na natureza sagrada. Por isto, o direito continua sendo revelação embora mais racionalizado por assentar-se na prática. 

Posteriormente, aparecem os "notáveis" e os especialistas do direito, promovendo a racionalização e a sistematização, apesar de ainda perdurar o carisma. Aqui têm relevância as condições materiais de existência das cimunidades, como o intercâmbio comercial, as guerras, a dominação de regiões por motivos bélicos, fatores que auxiliam a racionalidade. 

O poder político busca destruir qualquer força judicial que venha a competir com ele, pondo em dúvida suas soluções. Este poder empenha-se no equilíbrio entre seus interesses e os interesses da sociedade, afastando a justiça apenas jurídica, para alcançar outra justiça capaz de abranger a moral, o econômico, o social e o político.   Em consequência da absorção destes outros elementos, acontece o desenvolvimento da racionalização material, com maior sistematização do Direito material, devido às necessidades de codificar. Surge em consequência o código de procedimento penal e, muito mais tarde, o código civil.

Para Weber, o Direito Romano, distinguindo os deveres religiosos (fas) das obrigações jurídicas, muito contribui para a racionalização do Direito, embora não se deva esquecer o subsídio do Direito Canônico, o mais racional dos direitos sagrados, por fundamentar-se no princípio racional do Direito natural, legado dos estoicos.

A racionalização material constitui importante fator, realçando a procura da verdade para solucionar objetiva e equitativamente os conflitos de interesses, tanto entre os indivíduos como entre estes e a coletividade. 

No curso dessa evolução, ocorre o retorno ao formalismo com a finalidade de combinar a lógica jurídica com as exigências materiais de natureza extrajurídica. Tal tendência, originária do século XVIII, adiciona a lógica à racionalidade interna do Direito, incluindo os aludidos fatores extrajurídicos. 

Entre as realizações da tendência nascida no século XVIII, salienta-se a confecção de códigos civis em muitos países, mesmo sem ir muito mais longe porque, fundamentada no Direito natural, sofre com eles suas desventuras.

DIREITO E VIDA SOCIAL 

A evolução do Direito em seus primórdios, principalmente do grego e do romano, apresenta casos de formalismo primitivo, de laicização, até atingir certo grau de racionalismo, integrando os mencionados quatro tipos ideais de Direito, nos termos relatados por Max Weber.

Participando de certo grupo social, os homens sujeitam-se a regras de conduta, que se impõem a eles. Obedecem-nas para não serem punidos. A violação de qualquer regra provoca reação social, variável segundo o tempo e o lugar.

Max Weber localiza o fenômeno jurídico no momento em que a validade de determinada ordem garante-se externamente pela presença da coerção, influenciando o modo de vida do grupo e definindo sanções a qualquer transgressão. Se existe órgão de coerção, existe Direito. Esta coerção poderá ser aplicada por meio do clã ou da família, caso a ação se sujeite a preceitos reconhecidos pelos membros do grupo (14).

Portanto, o Direito origina-se como necessidade da vida social, a qual, para existir, carece que seus membros obedeçam preceitos comuns. O costume, como a lei, fundamenta-se na atividade dos interessados e na sanção. 

Lévy-Bruhl (1857-1939), considerando também o Direito um fenômeno social, ressalta a presença de três elementos: regras obrigatórias, impostas pelo grupo, incessantemente mutáveis (15).

Bronislaw Malinowski (1884-1942), no estudo denominado Crime e Costume na Sociedade Selvagem, editado em espanhol no ano de 1956, em Barcelona, narra um caso de existência de deveres e de obrigações sem texto escrito, com a presença do aspecto econômico, cerimonial, legal, e com uma coação: a reciprocidade. 

Diz Bronislaw Malinowski que no Arquipélago Trobriand, habitado pela comunidade melanésia, localizado a noroeste da Nova Guiné, a propriedade e o uso da canoa levam a uma série de obrigações e de deveres que une o grupo de pessoas, convertendo-as em equipe de trabalho. A população fornece a tripulação, quando o dono da canoa sai para a pesca. Mas se a comunidade vai pescar, o proprietário  não pode negar a canoa. 

Assim, esta canoa nativa traz a lei, a ordem, os privilégios definidos e um bem desenvolvido sistema de obrigações. 

A gente do interior provê de hortaliças os pescadores, enquanto a população costeira lhes recompensa com o pescado. Este convênio é primitivamente de natureza econômica, possuindo ainda um aspecto cerimonial, pois a troca realiza-se por meio de rito. Sob o aspecto legal, o convênio dispõe de um sistema de obrigações recíprocas, exigindo do pescador a retribuição do obséquio recebido do companheiro do interior. Por outro lado, este também se sujeita ao mesmo tipo de retribuição.

A força propulsora das obrigações está situada na reciprocidade, a qual cada comunidade utiliza para fazer valer seus direitos, pois tais agrupamentos não se ligam apenas com esse caso. Pelo contrário, eles são dependentes entre si em inúmeras outras formas de comércio, do mesmo modo que em outros serviços mútuos. 

As peculiaridades da criação e da aplicação do direito primitivo ilustram os conceitos de racional e de irracional, produzidos por Max Weber. 

Neste sentido, é interessante a descrição feita por César, quanto à administração da justiça pela tribo. Aludindo à situação política das tribos germânicas, ele mostra que ali inexiste autoridade comum a todos, em tempo de paz, embora nos clãs regionais os conflitos sejam decididos pelo chefe. Iniciada a guerra, elege-se o chefe da tribo inteira, com direitos de vida e morte sobre os seus membros. 

Na confederação de tribos, a administração da justiça representa uma das funções mais importantes. O exercício do direito costumeiro e a autoridade do patriarca predominam no interior do clã. No direito das tribos, o regulamento dos conflitos entre os seus membros, pertencentes a clãs diversos, toma a forma de arbitragem.

No combate judicial também se divisa o formalismo do direito primitivo, descrito por Max Weber. Neste caso, o julgamento consiste em combate formalmente estabelecido entre as partes, no qual o juiz age mais como árbitro do que como magistrado em busca da verdade, cuidando sobretudo do respeito à ordem e ao procedimento.

Igualmente o formalismo do direito carismático primitivo aparece no juramento: aquele que o presta, pronuncia uma fórmula que, se supõe, traga a intervenção de força sobrenatural, expositiva da verdade, desmascarando a mentira. Estas fórmulas são às vezes muito complexas, e o menor erro em seu enunciado interpreta-se no sentido de a força divina reconhecer a falsidade da afirmação. 

Se há forte suspeita contra uma das partes, resta-lhe a possibilidade de justificar-se por meio do ordálio: uma prova em que se pede a intervenção miraculosa de Deus, para mudar o curso de um fenômeno natural. A função do tribunal neste caso continua importante, porque ele decide o gênero de ordálio a ser empregado, fixa as condições da prova, julga seus resultados. 

Portanto, apenas têm relevância as decisões expressas de forma definida e tradicional. Se a cerimônia não se realizar de acordo com o costume e diante de testemunhas, a doação ou a venda são nulas. As formas orais dos atos jurídicos devem ser observadas rigorosamente, pois um erro em seu enunciado conduz à sua nulidade (16).

O Direito Grego da Antiguidade também exibe a natureza carismática e a presença do formal. 

Nos poemas homéricos, não há referência à lei, mas existem duas noções permanentes ao longo de toda a história política grega: thémis e diké. O conceito de thémis é muito amplo, abrangendo a vontade dos deuses, exprimindo-se na natureza, na norma social e na norma jurídica. No campo jurídico, thémis vai sendo progressivamente substituída por diké, a qual designa o que cabe a cada um em razão da norma jurídica: julgamento, depois norma jurídica no sentido lato ou princípio de direito. 

Portanto, distinguem-se um direito familiar costumeiro: thémis e um direito interfamiliar baseado nas arbitragens e nas decisões judiciais: diké. Assim, no interior do geno, o direito é elaborado pelos costumes, específicos de cada um deles, que não permitem mudança. 

Com Hesíodo (c.800 a. C.) aparece a noção de lei (nomos): a lei, como a justiça, é prescrita pelos deuses, mas própria dos homens. Nomos designa, ao mesmo tempo, lei e costume, e só os juristas virão a formular noções mais precisas (17). 

A ofensa aos costumes, o atentado contra a segurança e a ordem do clã configuram delitos. O sacrilégio, o homicídio, o adultério e a traição assumem a posição de principais delitos, todos de natureza religiosa, por expressarem profanação do sangue dos ancestrais. 

O julgamento e as decisões do chefe são imperativos, expõem a vontade dos deuses. As resoluções destes, fornecidas pelos oráculos (Themistas), permanecem em cada geno, formando o código misterioso da Themis. No caso de dúvida sobre a culpabilidade, é utilizada a ordália, julgamento dos deuses: eles nessa experiência fazem perecer o culpado e salvarão o inocente. As penas em caso de crime consistem na morte e na expulsão do geno. Às vezes, o condenado é vendido ao estrangeiro. 

O Direito grego antigo não exibe caráter de sistema nem se baseia em princípios ou teorias jurídicas globais, o que o coloca entre os irracionais, dentro do pensamento de Weber. É um Direito muito prático, predominando a parte comercial. Possuindo grande capacidade criativa e adaptando-se com muita facilidade, os gregos revisam suas instituições de acordo com as circunstâncias. Já no século V e VI a.C., surge a codificação, pela qual este Direito é exportado pelos colonos e comerciantes gregos, permitindo outras adaptações. 

Segundo Jacques Ellul, o nomos constitui a lei em sentido geral, embora os gregos nunca tenham alcançado uma concepção unitária e racional das espécies de Direito. Este não mostra unidade nem sistematização, e os seus teóricos atuam como juristas. Talvez os gregos não tenham conhecido a concepção de direito subjetivo, ligado à pessoa, juridicamente a pessoa se identifica com o corpo. Como consequência, permite-se a elaboração de processo com relação aos animais, por possuírem corpo animado. 

Aos poucos, o Direito grego antigo chega à noção de capacidade jurídica. Mas a pessoa não possui por si mesma esta capacidade, porque ela surge como consequência da ideia de que a cidade, edificada sobre a base de direitos e de deveres dos cidadãos, só existe para eles e não para seus outros habitantes. Um grande avanço do reconhecimento da personalidade jurídica está na vitória da ideia de responsabilidade pessoal. Assim, no século V a.C., a solidariedade familiar desaparece, ficando cada um com a responsabilidade por seus próprios atos. Não apenas desaparece a personalidade coletiva, como ainda se reconhece que o cidadão pode constituir ato jurídico. Já se admite a existência do Direito comum a todos os povos: ele seria então o Direito Natural, presente nas instituições. 

Em Roma, em seu conjunto, o Direito manifesta também o caráter sacral, designado pelo termo: jus fasque. De início, pensa-se que esta fórmula indica o direito civil (jus) e o direito sagrado (fas). Porém, esta interpretação tardou em Roma.

Jus fornece o sentido primeiro desta fórmula, significando a realização de ritos oficiais pelo homem, formando o Direito, que só no princípio tem caráter sagrado. O fas constitui o domínio livre da atividade dos deuses, regula o que é legítimo para eles. 

Portanto, o Direito baseia-se na realização de ritos pelo homem e na anuência dos deuses. A fórmula jus fasque indica dois elementos unidos do Direito, que é essencialmente religioso. Aí está o fundamento da grande severidade das sanções, pois trata-se aqui de transgressão religiosa pela qual o condenado é culpado.

Os pontífices conservam as formas jurídicas e dirigem a prática do Direito. A dupla função desempenhada por eles, religiosa e jurídica, pode ser explicada pela aliança da expressão do Direito com a expressão religiosa, não havendo autonomia daquele com relação a esta. 

Com a laicização do Direito e da Civitas no século V a. C., em seguida à Constituição patrício-plebeia e à Lei das XII Tábuas, separam-se os dois campos, o religioso e o jurídico, mesmo sem se ter expulsado a religião da Civitas. 

Na Antiguidade, os romanos são os primeiros a tornar laico o Direito. Tal laicização ocorre nas magistraturas e no próprio Direito. A partir da Lei das XII Tábuas, o direito firma-se na lei, firma-se sobre suas palavras. A prática de ato jurídico possui validade porque a lei lhe proporciona esta qualidade. O jus existe porque a lex o afirma, mas ao mesmo tempo se retira a força do fas, à medida que o sagrado unicamente consta como sanção especial, se previsto em lei.

Portanto, a magistratura e a jurisprudência sujeitam-se à lei. O Direito penal transforma-se em laicização fundada na noção de delito contra o homem, dando importância aos indivíduos e aos interesses em jogo.

O Direito privado adota então o cunho individuo, sob a influência do estoicismo, durante o Império, desde o século I d.C., afirmando o valor intrínseco do indivíduo. Se o Direito público tem feição autoritária, o Direito privado prima pelo individualismo.

Porém o Direito privado refere-se ao indivíduo abstrato, cujas qualidades e direitos são definidos objetivamente pelo Estado, não havendo assim direito subjetivo. Apenas no século III d. C., aparece a noção de direito subjetivo.

As atividades do pretor e dos jurisconsultos sobressaem na República e no Império Romano (18). O pretor organiza o processo e anuncia as normas e o procedimento a ser aplicado. Há a seguir a intervenção do juiz, pessoa privada, que analisa os fatos e as provas, dando a solução. O pretor e o juiz aconselham-se com os jurisconsultos, entre os quais se incluíam os pontífices. Os jurisconsultos esclarecem a todos os negócios jurídicos e auxiliam com conselhos as partes do processo, embora não possuíssem direito de defender em juízo, tarefa dos oratores.

Os jurisconsultos converteram-se em profissionais do Direito, deste Direito romano que representa o exemplo do direito laico e racional. 

Para maior ilustração, considerem-se os Direitos das Civilizações do Oriente Próximo (19):

Tais civilizações, imensamente ricas em espécies jurídicas, não possuíam sistema ou estrutura teórica, dificultando-lhes a reconstrução. Inexiste nas civilizações do Oriente Próximo a lógica abstrata que rege as decisões dos juristas romanos. Inexistem também princípios jurídicos gerais que orientem os intérpretes na resolução dos casos concretos. Quando vai expor sua vontade, o legislador não adota plano racional. 

O próprio nome de código,  empregado após as primeiras traduções inglesas, não tem precisão, é inexato, ao aludir aos escritos destas civilizações. Tais obras não preenchem as características atribuídas ao conceito de codificação no mundo contemporâneo. Falta nestas compilações o caráter de produto duma atividade de consolidação de textos anteriores, ou duma codificação autêntica. Nos diferentes textos jurídicos aplicados durante séculos, não se encontram vestígios de formulação teórica de princípios, ou de trabalho de interpretação. 

DIREITO SACRO E RACIONALIZAÇÃO MATERIAL

Max Weber estuda o Direito romano e o germânico, o francês e o anglo-saxão, e também o hebraico, o islâmico, o hindu, o chinês, o canônico, e até mesmo o Direito costumeiro polinésio. Os direitos religiosos (como, por exemplo, o canônico, o muçulmano, o judaico antigo) trazem em suas prescrições um caráter jurídico. Eles não se restringem ao campo religioso, regulamentam igualmente problemas estritamente humanos, envolvendo a família, a propriedade, as sucessões, as obrigações. 

O fundamento da justiça teocrática acha-se no predomínio da equidade, cujo sentido não formal e anti-formal é limitado no direito sagrado expressamente formulado. As normas do direito sagrado fazem nascer uma casuística muito formalista, com tendência a adaptá-lo às necessidades das partes. 

A propósito deste assunto, diz Weber (20):

(...) a existência de meios irracionais de revelação, como o caminho exclusivo para chegar ao novo, frequentemente significou ampla mobilidade das normas, e sua decadência significa não poucas vezes exagerada estereotipagem, porque à força da sagrada tradição ficava como o único santo e era sublimada pelos sacerdotes até constituir um sistema de Direito sacro.

Continua Weber: de diversas maneiras foi introduzido o domínio do Direito sacro e da formulação sacra do Direito nos diversos setores jurídicos objetivos, e também de diversas maneiras este domínio foi logo deslocado deles. 

Considerando, por exemplo, o campo do "direito civil" no sentido corrente, Max Weber sustenta que os princípios relativos à licitude e às consequências do matrimônio, ao direito familiar e sucessório, formam o setor mais importante do Direito sacramental, na China e na Índia, no Fas romano e no Schariat islâmico, e ainda no Direito canônico medieval. 

As proibições do incesto representam antecedentes do controle religioso do matrimônio. A este controle junta-se a necessidade dos sacrifícios aos antepassados, e mesmo outros, para determinarem a intervenção do Direito sagrado no conjunto jurídico familiar e sucessó

Com o predomínio do Cristianismo, passa a ter força o interesse fiscal da Igreja na validez dos testamentos, condicionando o direito hereditário. Os preceitos sobre lugares e objetos destinados a fins religiosos conflitam às vezes com o direito mercantil profano. Por seu lado, o direito contratual sofre intervenções do Direito sacramental, ao ser eleita uma forma religiosa de obrigação, como o juramento. Aliando-se a tais intervenções de tipo material, há a proibição da usura por opor-se a normas da moral religiosa. 

Os Direitos Islâmico, Judeu e Canônico, ilustram a contribuição do Direito sacro na racionalização material do Direito, segundo o pensamento de Weber.

DIREITO ISLÂMICO

Em todos os setores da vida jurídica acontece a influência dos preceitos sagrados, os quais impedem a livre evolução do direito profano. No Mundo Islâmico, mesmo com a influência do Direito romano e grego, o direito civil, a título oficial, interpreta ou desenvolve o Alcorão. Esta obra traz um conjunto de princípios de Direito positivo, mas a base das normas jurídicas provém de outra origem. Formalmente ela está sob a forma de hadîth: ações exemplares e sentenças de Maomé (570-632 d.C), transmitidas de boca a boca. 

Como testemunhos orais, eles compõem a Suna que não consiste em interpretação do Alcorão, mas numa tradição paralela. Assim, nem o Alcorão nem a Suna constituem fontes jurídicas para serem usadas prontamente pelo juiz. Estas fontes são formadas pelo fikh, representando coleções de hadîth, organizadas por autores ou por matérias, resultado do trabalho de juristas. 

O fikh abrange mandamentos morais e religiosos, com caráter antiquado em suas partes cada vez mais numerosas, após a imobilização do Direito, por causa do encerramento da idade profética. 

Aos profetas da época carismática cabe a revelação jurídica, que é atributo também dos fundadores das escolas de Direito: hembali, malequi, hanefi e xafaci. Transcorrida a idade profética, só aparecem comentadores  e o Direito torna-se estável. 

As referidas escolas, hembali, malequi, hanefi e xafaci, discutem inicialmente as qualidades da Suna, mas depois passam a tratar dos métodos de interpretação. A escola hembali repele todo novo direito e os meios racionais de interpretação jurídica. Já a escola malequi aceita o direito pré-islâmico, enquanto a escola hanefi se liga fortemente à tradição. Por seu lado, a escola xafaci opõe-se à técnica científica e aos elementos não jurídicos da hanefi.   

De todas estas escolas, somente esta última perdurou porque se valia de sanção religiosa e política. 

A história do Direito islâmico é ponteada pela disputa entre tradicionalistas conservadores e juristas racionalistas (21). A vigência do Direito sagrado islamita funda-se no idschmã, opinião concordante dos profetas jurídicos ou dos grandes juristas, única compilação tão aceita quanto Maomé, em termos de infalibilidade. 

No Direito islâmico, proíbe-se qualquer interpretação independente dos livros sagrados e da tradição. Além do mais, existe semelhança entre os juristas islamitas e os juristas romanos na formação de escolas, embora para os maometanos a subordinação ao método interpretativo estabelecido pelo chefe dessas escolas e aos comentários tradicionais tenha retirado seu dinamismo. 

Nos grandes reinos islâmicos, o duplo aspecto da justiça secular e religiosa permanece sempre na prática. Esta presença da religião decorre do fato de que o chefe e o governante da comunidade são o próprio Deus.   Não há assim mais lei que a sua vontade. O acatamento à lei significa, ao mesmo tempo, dever social e preceito de fé. A ordem jurídica e a religião, a lei e a moral, compõem dois aspectos da mesma vontade, de que provêm existência e direção da comunidade islâmica. 

Portanto, distinguem-se religião e lei, mas também se completam e permanecem unidas. A ciência legal participa da teologia e a separação apresentada pelo islamismo, entre direitos de Alá e direitos do homem, assemelha-se à diferença entre direito público e privado, pois a teocracia substitui a noção de cidade-estado (22).

DIREITO JUDEU

De modo distinto do que sucede com as demais monarquias da Antiguidade, o rei não se confunde com Deus, mas o reino judaico exibe componente fortemente religioso. O soberano atua como instrumento de Deus e como seu servidor, obrando segundo esta vontade, perdendo sua vocação no momento em que deixa de segui-la. Deus representa a fonte primeira de toda autoridade, tanto civil como religiosa. 

Formalmente, o Direito sagrado judeu aproxima-se do Direito islâmico. A Tora e a tradição sagrada de interpretação constituem normas supremas na vida jurídica, construindo Direito sagrado apenas válido entre os judeus, para os companheiros de confissão. A substituição do antigo oráculo pela profecia jurídica acaba por restringir a faculdade de expedir normas. 

Nos séculos imediatamente anteriores aos primórdios do Cristianismo, o tratamento escolar dos problemas rituais e jurídicos, a técnica jurídica dos intérpretes da Tora e dos juristas consultores, alcançam importante progresso. 

De início, entre os judeus predomina a tradição estritamente oral. O texto escrito apenas surge com a Diáspora (sobretudo a partir de 132 d.C.) e com o progresso da educação escolar. Como os juízes estão submetidos  às respostas dos jurisconsultos e, por conseguinte, a todos os precedentes já formulados, busca-se então manter a unidade. 

A Michna consiste no produto da atividade desses respondentes. Seus comentários são elaborados por juristas professores. Na Palestina, eles se denominam rabinos,  exercem poder tão relevante na vida jurídica dos judeus que se comparam ao poder dos jurisconsultos romanos. 

Assim, nascem dois Talmudes: um, na Palestina; outro, na Babilônia.

Mas o Direito civil judeu carece de sanção, pois os tribunais possuem competência limitada e existência precária, apesar de assentados na religião e de formarem com ela uma unidade indivisível. Mesmo separada da lei religiosa, a lei civil liga-se intimamente à religião, base da nacionalidade. 

Do ponto de vista formal, a jurisprudência talmúdica traz características especiais dos Direitos sagrados, resultantes da educação escolar e do fraco vínculo com a prática. O Direito sagrado judeu, como Direito particular, imperfeitamente racionalizado e sistematizado, casuístico, expõe melhor as características gerais de produto desenvolvido sob controle de normas sacras, elaborado por sacerdotes e juristas teólogos (23). 

DIREITO CANÔNICO

O Direito canônico surgido do Cristianismo tem, até certo ponto, uma especificidade ante outros Direitos sagrados. 

Do ponto de vista jurídico, o Direito canônico se apresenta racional e formalmente mais desenvolvido. Também ele se distingue do Direito profano, criando dualismo, mas com campos mais delineados que em qualquer outro lugar. Tal separação decorre do fato de que, na Antiguidade, a Igreja Católica resistira à possibilidade de relação entre Estado e Direito. 

A natureza relativamente racional do Direito canônico se origina de razões diversas: surgindo a necessidade de a Igreja Católica relacionar-se com poderes laicos, ela se fundamenta em concepções estoicas do Direito natural, que é produto racional. Às concepções estoicas se associa a circunstância de que na própria administração da Igreja permanecem as tradições racionais do Direito romano. Além disso, o Direito canônico absorve a metodologia estritamente lógica e jurídico-profissional decorrente da Filosofia Antiga e da Antiga Jurisprudência. 

Na atividade de compilação, os juristas eclesiásticos não buscam respostas e precedentes, mas decisões dos Concílios, os escritos oficiais e decretos. Aí está presente a força do singular caráter racional burocrático dos funcionários da Igreja Católica, também consequência do contato com a Antiguidade. 

Portanto,  o Direito canônico é o mais dirigido à estrita técnica jurídico-formal, mesmo quando sofre os efeitos de ser legislação teocrática, combinando materiais legislativos e objetivos éticos com elementos formalmente relevantes de variados preceitos. Não há no Direito canônico a formulação posterior por meio de juristas respondentes. O Novo Testamento dispõe de poucas normas de natureza ritual ou jurídica, formalmente obrigatórias, por causa da separação escatológica do mundo, ensejando a trajetória para a elaboração racional. 

Entre o Direito canônico e o Direito profano se desenvolve relacionamento bastante particular, no qual o Direito canônico torna-se guia em termos de racionalidade.

A influência prática do Direito canônico no campo do Direito civil, principalmente no Direito mercantil, mostra-se vacilante e relativamente pequena. A pretensão à dominação de toda a existência, própria dos direitos teocráticos, como o Direito canônico, não afeta grandemente a técnica jurídica. Sob os auspícios do Direito romano, o Direito profano já atingira admirável estágio de perfeição formal e alcançara caráter de Direito universal. Do mesmo modo, a Igreja Católica já considerara o Império e o Direito romanos como permanentes neste mundo.

A inclinação do Direito teocrático para a averiguação da verdade absoluta, opondo-se ao Direito probatório formalista, cria logo um método racional, especificamente material, do procedimento oficial. 

A justiça teocrática não deixa o estabelecimento da verdade à vontade das partes, muito menos entrega às partes a expiação pelo fato antijurídico praticado. A justiça teocrática age de ofício e produz um procedimento probatório que lhe garanta a comprovação do ocorrido: o processo de inquisição, que sem tardança passou para o Direito penal profano. 

Quando a Civilização Antiga entra em decadência sob a influência dos povos germânicos e da religião cretense, o Direito Ocidental sofre certo declínio. 

Na sociedade feudal, as normas jurídicas não se baseiam no princípio de igualdade, com as do Direito romano, mas na hierarquia e na subordinação. Já estruturado, o Direito canônico contrapõe-se ao Direito feudal. Enquanto o Direito canônico reclama a expansão universal por via da Providência, o Direito feudal fundamenta-se na economia do território dominado pelo senhor do castelo. 

As fontes dos Direitos canônico e feudal diferem muito e mesmo se opõem, embora germinados no mesmo lugar. O Direito feudal, de base estreita: o patrimônio; o Direito canônico, de base mais larga: a humanidade. E na verdade se ligam: por um lado, o Direito feudal não busca uma teoria da justiça, da equidade e do crime; por outro lado, o Direito canônico não produz um sistema jurídico sobre a condição das pessoas. 

O elemento fundamental do sistema feudal está no contrato: um contrato muito distinto do contrato romano. O contrato feudal reporta-se mais ao Direito público que ao privado, pois a soberania do Estado quase não existe e as funções públicas tornam-se patrimoniais. Portanto, o contrato feudal não corresponde à noção romana, assim não expressando, mesmo teoricamente, o resultado de duas vontades iguais e livres. 

No Direito canônico se encontra uma doutrina jurídica que se confunde amplamente com a doutrina dos jurisconsultos romanos. Santo Tomás de Aquino (1225-1274) divide três espécies de Direito: a primeira, o Direito divino, fundado nas Escrituras, nas decisões do Papa e nos Concílios; a segunda, o Direito natural, não se distingue do Direito natural dos romanos, seus preceitos possuem base racional (para Santo Tomás, a razão não se opõe à fé, mas é sua perfeita expressão); a terceira, o Direito positivo, subordinado à razão e à fé, elementos do Direito natural. Santo Tomás de Aquino, em certos casos, propõe a desobediência ao Direito positivo, por motivos indiretamente divinos (24).

Por fim, o Direito canônico da Idade Média, uma combinação de regras da Bíblia e dos estudiosos da Igreja com o Direito romano, é racionalizado no sentido material, pela intervenção de juristas universitários e do próprio Direito romano, embora continue de fonte religiosa. 

COMENTÁRIOS

A ideia dominante em Max Weber está presente em toda a sua obra sobre o Direito: mostrar as fases e os fatores de racionalização no domínio da Civilização Ocidental. Em sua obra, utilizando-se de vasta cultura e formação jurídica, Weber ressalta a atividade religiosa, econômica, política, no desenvolvimento do Direito, esclarecendo ainda a atuação dos juristas, dos legisladores, dos advogados, etc.. 

Max Weber tem sido criticado por suas análises na Sociologia Jurídica e na Sociologia em geral. Georges Gurvitch (1894-1965), por exemplo, censura-o no Tratado de Sociologia, dirigido por ele próprio, editado em Buenos Aires, em 1963, na parte denominada Problemas da Sociologia do Direito. Críticas aparecem igualmente nos Elementos de Sociologia Jurídica, publicado em espanhol, por José M. Cajica Jr.

Nos aludidos escritos de Georges Gurvitch, diz ele que Max Weber pretendeu colocar a Sociologia do Direito dentro de 

espírito tão conciliador com respeito às técnicas de sistematização dogmático-construtiva dos juristas, que reduziu a tarefa desse ramo da Sociologia ao estudo da medida de probabilidade, das oportunidades de realização das condutas sociais, efetuadas segundo esquemas coerentes de regras jurídicas, que são elaborados pelos juristas dum tipo particular de sociedade. 

Acrescenta ainda Gurvitch: "Felizmente, não se manteve inteiramente fiel a essa estreita base em que quis limitar-se" (25).

Para Gurvitch, Weber relaciona a probabilidade da realização efetiva do Direito, o maior problema da Sociologia Jurídica, principalmente com os tribunais, com os órgãos administrativos e governamentais, com os dirigentes das corporações e dos sindicatos. Na interpretação de Gurvitch, para Weber, tal problema não concerne a todas as camadas da população que, em verdade, apenas o suportam indiretamente. Portanto, Weber tende desse modo a diminuir ao mais baixo grau a importância da Sociologia do Direito. 

No raciocínio de Gurvitch, ao fundamentar a Sociologia Jurídica e as técnicas de sistematização, Max Weber se vale da orientação do pensamento jurídico e da formação dos juristas, e não dos tipos dos quadros sociais. Assim, Gurvitch expõe os resultados da Sociologia do Direito de Weber, que afirma ser muitas vezes decepcionante:

a) Weber utiliza a Sociologia Jurídica para justificar o dogmatismo da "lógica jurídica" e do formalismo normativista do Direito; 
b) ele prega a permanência do Direito romano, reforçando sociologicamente o dogmatismo dos juristas, em vez de demonstrar que tal dogmatismo é relativo e inaplicável a uma série de tipos de estruturas sociais, passadas, presentes e futuras; 
c) Weber não define aceitavelmente o Direito para um sociólogo: considera o Direito como regra a realizar-se por meio da imposição, sem especificar o que quer dizer imposição; 
d) Weber transforma o direito em artifício, invenção dos juristas, acabando com sua realidade, como realidade social. Exemplificando, Georges Gurvitch menciona o Direito dos homens do campo que, mesmo sem a presença de juristas para organizá-lo, se fixa na vida corrente e nos tribunais. Gurvitch cita também o Direito do operário, que tem eficácia antes desta classe achar juristas para estruturá-lo;
e) De acordo com Gurvitch, Weber usa a cultura histórica para elaborar tipos aproximados de sistemas jurídicos, sem correlacioná-los funcionalmente, de modo suficiente, com tipos precisos de sociedade globais.

Investigando a origem das deficiências da Sociologia Jurídica de Max Weber, Gurvitch descobre seu verdadeiro motivo na concepção muito limitada de fato social, que até constitui uma regressão, se comparada à concepção de Emile Durkheim. Conforme Gurvitch, Weber restringe o fato social às condutas e às significações, desconsiderando outros elementos da realidade social, as estruturas e o psiquismo coletivo, não discriminando nas próprias condutas as organizações, as práticas e as condutas renovadoras. Orientado por tendência nominalista, Weber reduz as condutas sociais a condutas individuais, unicamente voltadas às significações sociais, sem procurar saber como  são possíveis tais significações, se existe o psiquismo individual. No entendimento de Gurvitch, tendo Weber construído importante método sociológico, não o aplica a um objeto social com profundidade, diminuindo a realidade social (26).

Por fim, Georges Gurcitch pergunta qual a contribuição de Max Weber à Sociologia Jurídica. O próprio Gurvitch responde que tal contribuição se consubstancia no reconhecimento da sua possibilidade; no estudo, embora exagerado, do papel do jurista na vida do Direito; na oposição entre misticismo e racionalidade no conteúdo e na forma de elaboração do Direito. Para Gurvitch, esta oposição é utilizável na Sociologia do Direito e especialmente na tipologia jurídica das sociedades globais, com a condição de não se torná-la como início e fim duma evolução e de não se confundir a racionalidade com a lógica imutável do Direito romano (27).

Apreciações críticas à Sociologia de Max Weber não procedem apenas da fenomenologia sociológica de Georges Gurvitch, mas ainda provêm de estudos marxistas. No caso de Gurvitch, o método fenomenológico apresenta-se como o método conveniente ao que a Sociologia deve investigar: a mente intuitiva ou o espírito humano. E a investigação para ele significa redução descendente e imanente de experiência, por meio de etapas sucessivas, em direção a tudo o que é experimentado como realidade social. Nas palavras de Don Martindale, esclarecendo o pensamento de Gurvitch sobre o principal objetivo da Sociologia:

O estudo do espírito humano ou mente intuitiva é o estudo dos modelos culturais, dos símbolos sociais, dos valores e ideias espirituais e coletivos, em suas relações funcionais com as estruturas sociais e com as situações históricas concretas da sociedade (28).

Assim, apesar das críticas contundentes e, em muitos pontos, necessárias à compreensão da Sociologia de Max Weber e da sua Sociologia Jurídica, essencialmente Gurvitch diverge de Weber quanto à sua espécie de formalismo, a fenomenologia aplicada por Gurvitch, dentro do extenso campo do formalismo sociológico.

Entre os estudos marxistas, Georg Lukács (1885-1971) reserva o item IV, do capítulo VI, a Max Weber, no livro O Assalto à Razão (29), realizando o ex-aluno uma crítica radical do antigo mestre e orientador. Assinala que Weber se utiliza de raciocínios destinados a atribuir um desenvolvimento "imanente" a fenômenos ideológicos (religiosos). Como a Sociologia de Max Weber nasce da "ciência geral do espírito, da interpretação científico-espiritual, idealista, da história", de acordo com Lukács, ele tende ao "matiz irracionalista, mesmo que seja, por intenção, um adversário do irracionalismo". A propósito disto, continua Georg Lukács:  "É precisamente nesta Sociologia em que se revela a necessidade de brotar o irracionalismo do solo do racionalismo capitalista, e até a necessidade de que este irracionalismo sirva de base a todo o movimento".

Situando Max Weber no momento de sua vida, Lukács situa-o igualmente no momento em que a Sociologia se bate para ser reconhecida como ciência, alcançando a posição de disciplina especial e limitada em seu objeto. Ainda segundo Lukács, este progresso sociológico recebe na Alemanha caráter singular, pois há aí condições propícias para acolher as concepções romântico-irracionalistas da história. A Sociologia converte-se sobretudo em ciência auxiliar da história. Lukács analisa Weber neste contexto, afirmando que Max Weber trata da interdependência entre as formações econômicas e as religiões, repelindo categoricamente a prioridade da economia. 

Voltando-se para o Direito, a teoria marxista analisa muito mais do que o conteúdo material da regulamentação jurídica em certos momentos históricos. Ela também procura a explicação materialista desta regulamentação, na condição de forma histórica determinada. Abstrações fundamentais no campo jurídico, que significam definições da forma jurídica, indicam relações sociais estabelecidas e complicadas. 

A explicação materialista inicia-se pelo exame da forma jurídica, na sua expressão mais abstrata e mais pura, indo depois, indo depois, por meio de complexidade crescente, até o concreto histórico. Esclarece E. Pasukanis: 

O direito enquanto fenômeno social objetivo, não pode esgotar-se na norma ou na regra, quer ela seja ou não escrita. (...) Para afirmar a existência objetiva do direito não basta conhecer o seu conteúdo normativo, mas é necessário igualmente saber se este conteúdo normativo é realizado na vida, ou seja, através de relações sociais (30).

Porém as relações de produção, sob a forma de relações jurídicas, desenvolvem-se desigualmente, a ponto de Karl Renner estudar: 

"1)  Lei que continua inalterada em relação a condições econômicas em mutação; 2) Condições econômicas mudadas, em relação às novas normas e à nova lei".

O exercício de um direito é determinado pela sociedade e não pela lei, é determinado por fatos fora do universo da lei. E mais: o exercício de um direito mostra que entre as instituições legais existe vínculo social (31).

De toda a explanação, depreende-se a ideia dominante em Max Weber: munido de vasta erudição e formação jurídica, estudar as fases e os fatores de racionalização do Direito, no domínio da racionalização própria da Civilização do Ocidente. Ele ressalta nestes estudos a atividade da religião, da economia, da política, no progresso do Direito, salientando especialmente a atividade dos juristas, dos legisladores e dos advogados, enfim de todos os profissionais do Direito. 

Os comentários proporcionam visão mais larga dos estudos de Max Weber, aqui confrontado com críticas fenomenológicas e marxistas. Tais críticas  apontam orientações metodológicas divergentes de Weber. 

A fenomenologia de Georges Gurvitch circunscreve sua crítica à espécie de formalismo utilizado por Max Weber, apesar de ambos produzirem suas obras dentro do formalismo sociológico. Gurvitch rejeita o reducionismo weberiano, que baseia suas análises nas técnicas de sistematização e na probabilidade de realização do Direito, conforme esquemas gerados por tribunais, por órgãos administrativos, por órgãos governamentais, por sindicatos e por outras corporações.  

Assim, em sua Sociologia do Direito, segundo Gurvitch, Weber ignora os tipos dos quadros sociais, ignora muitos elementos da realidade social, e ainda o psiquismo coletivo, a ação renovadora, tornando as condutas sociais em condutas individuais. Nestas observações, Gurvitch registra limitações decorrentes do formalismo weberiano, de fato existentes no pensamento de Max Weber, em sua Sociologia do Direito e nos tipos ideais de direito racional e de direito irracional. Por outro lado, Gurvitch propõe outro formalismo capaz de investigar a mente intuitiva ou o espírito humano, no interior da fenomenologia e em conexão com estruturas sociais, com situações históricas da sociedade, ampliando e dando complexidade à pesquisa, sem quebrar ou superar a metodologia formalista.

Diferentemente, a crítica marxista à Sociologia de Max Weber possui teor genético, rompe com o formalismo, levanta as determinações sócio-históricas da Sociologia alemã da época e da própria obra weberiana, assinalando as particularidades, a posição no interior das ciências humanas, os componentes irracionalistas, etc.

O estudo marxista do Direito unifica matéria e forma, ultrapassa a distinção entre direito racional e direito irracional, presente na obra weberiana. A matéria e a forma jurídicas revelam-se como norma histórica determinada, como manifestação de relações sociais historicamente definidas. 

E ainda: a matéria e a forma, componentes do Direito que tanto Max Weber destaca, pesquisa, elabora e separa, realizam-se efetivamente por meio destas relações sociais (transfiguradas em relações jurídicas) e desenvolvem-se de modo desigual e combinado. 

Tais comentários demonstram  a relevância da obra de Max Weber na Sociologia e na Sociologia Jurídica, uma das mais expressivas contribuições neste campo, merecedora de interesse, até em suas imperfeições. 

BIBLIOGRAFIA

1. WEBER, M. A ética protestante e o espírito do capitalismo. São Paulo, Pioneira, 1967, Introdução, p. 11.

2. MARTINDALE, D. La teoria sociologica - naturaleza y escuelas. Madrid, Aguilar, 1968, pp. 448 e seg.; WEBER, M. op.cit..

3. WEBER, M. op.cit., p.10.

4. FREUND, J. Sociologia de Max Weber. Barcelona, Península, 1968, 2a.ed., pp.20 e seg.;

5. WEBER, M. Essais sur la Théorie de la Science, Paris, 1965, p. 233, apud FREUND, Julien, op.cit., p.28.
6. WEBER, M. Essais sur la Théorie de la Science, Paris, 1965, p. 181, apud FREUND, Julien, op. cit., p. 56.
7. FREUND, J. op.cit., p.65.
8. WEBER, M. Economía y Sociedad. México, Fondo de Cultura Economica, 1944, Sociologia do Direito, capítulo: "A diferenciação dos campos jurídicos objetivos".
9. WEBER, M. op.cit., mesmo capítulo.
10. WEBER, M. op.cit., mesmo capítulo.
11. RHEINSTEIN, M. Max Weber on Law in Economy and Society. Cambridge, Harvard University Press, 1954, "Introdução", p. LI; FREUND, J. op. cit., p.227; cf. TRAGTENBERG, M. "O pensamento de Max Weber". Revista de História. São Paulo, janeiro-março, n. 65, vol. XXXIII, 1966.
12. RHEINSTEIN, M. op.cit., p. LI; WEBER, M. Economía y Sociedad. México, Fondo de Cultura Economica, 1944, Sociologia do Direito, capítulo: "A diferenciação dos campos jurídicos objetivos".
13. RHEINSTEIN, M. op.cit., p. XLVII e seg.; FREUND, J. op. cit., capítulo: "A Sociologia Jurídica".
14. Cf. TRAGTENBERG, M. op. cit.
15. LÉVY-BRUHL, H. Sociologie du Droit. Paris, P.U.F., p. 22, 1967.
16. VINOGRADOFF, P. Principes Historiques du Droit. Paris, pp. 350-3, 354-8, 368, 1924. 
17. IMBERT, J.  Le Droit Antique et ses Prolongements Modernes. Paris, P.U.F., 1966, pp. 37 e seg.; ELLUL, J. Histoire des Institutions. Paris, P.U.F., vol. I, tópico: "As Instituições Gregas e Romanas", 1958.
18. FREUND, J. op. cit., pp. 232 e seg..
19. IMBERT, J. op. cit., pp. 10 e seg..
20. WEBER, M. Economía y Sociedad. México, Fondo de Cultura Economica, Sociologia do Direito, capítulo: "Racionalização Formal e Material do Direito", 1944.
21. WEBER, M. op. cit..
22. ARNOLD, T. W. & GUILLAUME, A. (ed.) El Legado del Islam. Oxford, Universidade de Oxford, 1944. 
23. WEBER, M. op.cit.; DAREST, R. Études D´Histoire du Droit. Paris, capítulo: "Direito Israelita", pp. 18 e segs; IMBERT, J. op.cit. pp. 16 e segs.
24. WEBER, M. Economía y Sociedad; LÉVY-BRUHL, H. op. cit., pp. 08 e seg.; VINOGRADOFF, P. op.cit., p. 171; GURVITCH, G. Tratado de Sociologia. Buenos Aires, p. 210, 1963. 
25. GURVITCH, G. "Problemas da Sociologia do Direito", in GURVITCH, G. Tratado de Sociologia. Buenos Aires, p. 208 e seg., 1963.
26. GURVITCH, G. Elementos de Sociologia Jurídica, p. 32.
27. GURVITCH, G. "Problemas da Sociologia do Direito". op. cit., p. 212.
28. MARTINDALE, D. op. cit., pp. 314, 323, 325-6.
29. LUKÁCS, G. El Asalto a la Razon. Barcelona/México, Ediciones Grijalbo, 3a. ed., pp. 485, 7, 488-9, 493, 1972.
30. PASUKANIS, E. Teoria Geral do Direito e Marxismo. Coimbra, Perspectiva Jurídica-Centelha, pp. 34, 38, 57, 77-8, 1972.
31. RENNER, K. The Institution of Private Law and Their Social Functions. Londres, Routhedge & Kegan Paul Limited, 1949, apud SOUTO, Cláudio & FALCÃO, Joaquim (orgs.). Sociologia e Direito. São Paulo, Pioneira, pp. 148-150, 1980. 

(Cf. VIEIRA, Evaldo. Poder político e resistência cultural, 1998, 2017, cap. 5)